1)外商投资企业股权转让的审批制

外商投资企业的股权转让须经审批机关的审批,未经审批机关批准的股权变更无效.核准的意义不仅是停留在程序上,还在于审查外资股权转让的实质内容是否合法.因为外资股权的转让涉及政府对外资准入的控制以及其投资行业范围的引导,影响到国家经济发展的主要导向问题.相关法律法规依据可循《外资企业法》第10条,《中外合资经营企业法实施条例》第20条和《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》第3条.

2)未经审批的外商投资企业的股权转让合同效力如何认定

未经审批机构批准的外商投资企业的股权转让合同是否无效呢？最高院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释一)》第九条明确“依照合同法第四十四条第二款的规定,法律、行政法规规定合同应当办理批准手续,或者办理批准、登记等手续才生效,在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的,或者仍未办理批准、登记等手续的,人民法院应当认定该合同未生效……”具体到外商投资企业股权转让合同未经审批的效力认定,2010年《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一)》第一条即明确规定“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同,依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的,自批准之日起生效;未经批准的,人民法院应当认定该合同未生效.当事人请求确认该合同无效的,人民法院不予支持.”据此,未经审批的外商投资企业股权转让合同已成立未生效,其效力取决于合同能否得到有效审批.若审批通过,则该合同自始有效,若未通过审批,则合同确定地不发生效力.

另外,出于促进外商投资企业股权转让合同缔约目的实现的考虑,《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一)》第一条第二款规定了报批条款的独立性,即合同因未经批准而被认定未生效的,不影响合同中当事人履行报批义务条款及因该报批义务而设定的相关条款的效力.可见,未经批准的外商投资企业股权转让合同仍可通过履行报批手续使其生效.实践中,当事人诉请要求对方履行报批义务的,根据实际情况,一般法院会依据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一)》第五条的规定,支持当事人要求转让方与外商投资企业在一定期限内共同履行报批义务的请求.

2、未经批准的补充协议效力的认定

根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一)》第二条的规定,当事人就外商投资企业相关事项达成的补充协议对已获批准的合同不构成重大或实质性变更的,人民法院不应以未经外商投资企业审批机关批准为由认定该补充协议未生效.至于“重大或实质性变更”作何理解,该条第2款作了说明,包括但不限于注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等.据此,如果股权转让合同之外签订的补充协议涉及出资额、出资方式变更的,属于实质性变更范畴,须另行报批.实践中,经常有补充协议更改股权转让对价的,是否属于重大或实质性变更呢？有案例的裁判观点倾向于:中外合资经营企业股权转让合同已获批准后,当事人协议变更股权转让对价的,不属于《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定一)》中规定的“重大或实质性变更”,无须另行报批.[1]另外,实践中常见的“阴阳合同”,即报批的是一份合同,实际履行的确是另一份合同,这种情形下,即使当事人将未报批的合同冠以补充协议之名,但其真实目的仍在于规避行政监管,对该补充协议的效力不应作肯定性评价.

3、股权转让的外汇登记

外方股东向中国境内机构或个人转让股权的,在进行外汇登记变更及购付汇时,应先由被转让股权的境内企业到其注册地的外汇管理局办理外汇登记变更手续.办理外汇变更登记时,被转让股权的境内企业应取得商务主管部门就企业变更事项的批复及变更后的批准证书,并至少已经由工商部门受理其股权变更登记申请.之后,境内收购方向外汇局申请办理购付汇手续,具体可在国家外汇管理局网站上下载需要的表格如《股权转让购付汇申请表》.股权转让后,如果企业无外资持有股份的,办理完购付汇手续后,应由被并购企业到其注册地外汇局办理外汇登记注销手续.

境内机构或个人向外方转让股权的,需到外汇局申请办理开立资产变现专用账户、入账核准及转股收汇外资外汇登记手续.具体手续表现为:

一)股权变更企业向其所在地外汇局申请办理或变更外商投资企业外汇登记IC卡;

二)境内机构或个人向外汇局申请开立资产变现专用账户,出让股权方为境内个人的,需到被并购企业注册地外汇局申请,出让股权方为境内机构的,在出让中方所在地外汇局申请;

三)外资受让方的外汇资金从境外汇入后,须向外汇局申请办理外汇资金入账核准手续,并填写《转股收汇入账申请表》;

四)外国投资者申请办理转股收汇外资外汇登记.